典型案例：以查获时酒精度指控获无罪

先酒后驾车，后不驾车时被查获，以查获时酒精度指控获无罪

裁判文书来源“中国裁判文书网”

南京刑事律师：嫌疑人事后被查时有一定酒精度但当时已未驾车，与之前酒后驾车已相隔一段时间，如何确定驾车时的血液酒精度度?分二种情况。一种情况是事后查获时检测出有酒精度大于10mg/100ml，比如是20mg/100ml，可以根据血液酒精清除率推算，先要确定驾车时到抓获时的时间间隔，如果相隔时间为10个小时，那么驾车时的血液中酒精度推算为120mg/100ml，认定为醉酒驾驶，清除率推算前提要在抽取的血样酒精含量大于10mg/100ml才能适用(天津市《车辆驾驶人员血液酒精含量推算和检验》)，当然要用证据固定实际醉酒驾车时和事后抓获时的准确时间间隔。另外一种情况是抓获时经检测，血液中酒精含量小于10mg/100ml(包括无酒精含量)，无法适用清除率进行倒推计算，那么此时通过其他证据，在理论上也是可以间接证实醉酒驾驶的，所谓的间接证据定案，是实务中比较少见，但也是存在的，说明认定醉酒驾驶案件没有酒精含量测试也是可以认定的。审查认定时主要证明以下几个方面：(1)通过证人证言比如同桌饮酒人员、酒店服务员证实嫌疑人喝酒的时间、品种、数量、度数，以及喝酒后的表现，比如语言是否异常、走路是否稳当、神态表情等。(2)通过监控录像、目击证人证实酒后开车的情况。(3)询问专家意见，根据嫌疑人喝的酒品种、数量、度数以及嫌疑人的身体状况去客观推算酒后血液中酒精度能达到多少，如果按照一般规律能够确保在80mg/100ml以上，也可以进行认定。(4)也可以对其做侦查实验，虽然身体在不同的时间段吸收能力和状况不同，但如果数值明显超出80mg/100ml很多，则应当可以认定醉酒驾驶。当然实务中应该结合第一种和第二种方法，去综合推算认定实际驾车时的酒精度，如果简单的按照事后非驾车时查获的酒精度去认定之前驾车系醉酒驾驶，显然面临了事实不清、证据不足的尴尬境地，最后导致无罪判决并不意外。

××省××市中级人民法院

刑事判决书

(2014)×中刑终字第134号

原公诉机关××市×区人民检察院。

上诉人(原审被告人)张×文，男。该因涉嫌犯危险驾驶罪于2012年9月22日被××市公安局取保候审，2012年10月15日被×区人民检察院取保候审。

×区人民法院审理×区人民检察院指控原审被告人张×文犯危险驾驶罪一案，于2014年1月16日作出(2013)×刑初字第355号刑事判决。判后，被告人张×文不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭于2014年5月14日公开开庭审理了本案，忻州市人民检察院指派检察员贾××、高××出庭履行职务，原审被告人张×文到庭参加了诉讼。现已审理终结。

原判认定，2012年9月21日中午，被告人张×文与其朋友李×栋在××师院东巷附近一小饭店吃饭、饮酒，两人共饮牛栏山二锅头二瓶(每瓶二两，共四两)，其中李×栋喝了三两左右，张×文喝了一两左右。2012年9月21日晚6时许，被告人张×文驾驶自己的晋HNM×××捷达轿车回家途中，由北向南行至×区建设北路“东港海逸”酒店时，因酒店“禁止停车牌”的摆放位置影响其通行，张×文便先后将酒店的4个“禁止通行牌”扔到地上，由此与酒店保安程×德发生冲突，后被人拉开，酒店保安程×德随即报案。被告人张×文驾车回到家中，后被告人张×文接到一个朋友的电话，让其赶快出去，张×文便准备动身出门，这时张×文朋友的女儿燕燕来到张家，因张×文饮了酒，便由燕燕驾驶，被告人张×文在副驾驶位乘坐离开，二人返出再次路经东港海逸酒店时，被接警而来的忻州市公安局七一北路派出所拦截，因其涉嫌醉酒驾驶，被移送××市公安局交警支队三大队处理，经呼气检测，其酒精含量为112mg/100ml，经××市公安局刑事技术鉴定，被告人张×文的血液中乙醇含量为94.8mg/100ml。

认定上述事实的证据有：

1、证人程×德证言(七一北路派出所2012年9月21日询问)：2012年9月21下午18时10分许，我正在酒店停车场值班，一辆捷达车从北向南开过来，路上当时的车很多，捷达车开到我们酒店路边时，从车上下来一个男子，将酒店放在马路边人行道上的两个禁止停车的车牌扔到“悦华酒店”那边，他开车走到酒店向西拐弯处时，又下来摔碎两个禁止停车的车牌，我问他为何摔东西时，他对我破口大骂，并用右手朝我的左脸打了一巴掌，我也本能的用手里的雨伞朝他的脸上打了一下，我高喊报警，他跳上车一溜烟朝西开走了，我闻到他满身酒气。

2、证人李×栋的证言(交警队2012年12月5日询问)：2012年9月21日快中午时，在和平街师院附近碰见张×文，完后我俩到了师院巷的一个小饭店吃饭，喝两小瓶牛栏山白酒，都是二两的瓶子，我喝了大概有三两，他喝了大概不到一两，我们当时喝完酒后，就去我朋友家喝茶。

3、证人李×明证言(交警队2013年4月12日询问)：2012年9月21日大概在下午五点多，在利民西街与朋友张×明相遇，说起长时间没见张×文，便一块去了张×文家，张×文不在，他老婆说给他打电话来，一下就回来了，并留我们在他家吃饭。张×文老婆炒了两个菜，酒也倒好，我们刚喝开，张×文也回来了，一块儿喝，喝的是他办事宴剩下的“王者风范”，一共打开两瓶，喝了一瓶半，我喝了一钢化杯，大概有三两，他喝了四两多，喝了大概不到半小时，张×文接了个电话，说有急事要出去，正好有他朋友的女儿进来，就让他朋友的女儿开车送张×文出去，后接到电话说张×文被带回七一北路派出所了。

4、证人张×明的证言(交警队2013年4月12日询问)：2012年9月21日大概五点多，在利民街与李×明相遇，我提议到张×文家，张×文不在，张×文老婆说喝酒吧，我们刚喝了一点，喝的是事宴上的酒，打开两瓶酒，大概每人一杯，约四两左右。喝了十来分钟，有人给张×文打电话，让他出去，他不能开车，正好他家来了个女娃娃，就让这个女娃娃带张×文出去，没有一会儿，打回电话说张×文被七一北路派出所带回去，说是吵架了。

5、七一北路派出所处警情况说明：2012年9月21日下午18时40分，接110指令，赶到东港海逸大酒店前，正在寻找嫌疑人期间，有一位青年女子驾一辆白色晋HNM×××号牌的车驶来，副驾驶座上坐一男子，这时被殴打了的保安发现此车，指控该车副驾驶上坐的男子就是殴打的他的醉酒人，之后，我们将其带回所，经查询该醉酒男子为张×文，该案已请示领导移交交警部门，至于该醉酒男子是什么时间饮的酒当时尚未查清。

6、交警队呼气检测报告单(2012年9月21日21时01分检测)，张×文酒精含量为112mg/100ml。

7、××市公安局鉴定文书(2012年9月21日21时13分)，张×文血液中乙醇含量为94.8mg/100ml。

8、张×文供述：

第一次供述：(2012年9月21日七一北路派出所询问)：2012年9月21日下午18时到19时左右，我开的自己的车在忻府区建设北路回家，走到“东港海逸”时，路上的车堵满了马路，“东港海逸”总是将禁止停车的牌子摆在紧靠马路的人行道上，我就生气地下了车，把酒店的牌子扔在地上，酒店的保安用雨伞朝我的脸部打了一下，我也就朝他脸上打了一巴掌，这个保安还想打我，被另外的两个保安拉住，我就开上车回了自己的家。问：你开车时喝上酒了吗?答：我只是中午12点的时候喝了点。

第二次供述：(2012年9月22日3时0分交警队询问)

问：你是否喝酒后驾驶机动车?答：是。问：你在哪里喝的酒?答：我在师院东巷的小摊上喝的。问：你喝的什么酒、喝了多少、什么时候喝的?答：我喝的是牛栏山白酒，喝了大概4两，中午喝的。问：你与谁一起喝的：答：我与朋友李×栋一起喝的。

第三次供述：(2012年9月22日13时45分交警队询问)

问：你详细供述一下2012年9月21日晚醉酒驾驶机动车的情况?答：9月21日晚18时20分左右，驾驶机动车行驶至建设路东港海逸大酒店时，与保安发生了冲突，后被带回七一北路派出所调查，检查出醉酒后驾驶机动车，同时移交到交警三大队。

第四次供述：(2013年4月12日15时30分交警队询问)

问：你回家以后是什么情况，有些谁，在干什么?答：我回家后，有两个朋友正在家里等我喝酒，他们已经喝开了，有我的朋友李×明，张×明，还有我老婆正在炒菜。问：你回家以后喝酒了没有?答：喝了，喝了钢化杯一杯，大概三两多，喝的是“王者风范”，喝了20分钟左右，李×栋打电话说有事，叫我出去，然后正好进来一个朋友的女儿叫燕燕，我老婆问她拿没拿驾驶证，她说拿的呢，然后就让她开车拉我出去了，我们走到东港海逸大酒店门口时，派出所的民警将我拦下，然后将我带回派出所。问：2012年9月22日我们对你进行询问时，你为什么没说你回家后喝酒的情况?答：当时喝的有点多，忘记说了。

据此，原审法院认为张×文的行为构成危险驾驶罪。被告人辨称的两次喝酒，因其在公安机关的前两次询问笔录中未陈述上述情节，故其饮酒两次的情节不予采信。依据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款之规定判决：被告人张×文犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金二千元。判后，被告人张×文不服，以其本人没有喝酒驾车，不构成犯罪为由提出上诉。

二审经审理查明，2012年9月21日中午，被告人张×文与其朋友李×栋在××师院东巷附近的一小饭店内吃饭、饮酒，当日晚6时许，被告人张×文驾驶自己的晋HNM×××捷达轿车回家途中，由北向南行驶至忻府区建设北路“东港海逸”酒店时，因酒店“禁止停车”牌子的摆放位置影响其通行，张×文下车将酒店的四个“禁止停车”牌子扔到地上，因此与酒店保安程×德发生冲突，后被人拉开，酒店保安于18时40分报案。被告人张×文驾车回到家中，当日19时许被告人张×文坐在晋HNM×××捷达轿车的副驾驶位置，当车行至东港海逸酒店时被接警的派出所民警拦截并带回。于当日21时01分派出所对张×文进行呼气式酒精检测，酒精含量为112mg/100ml，21时13分对其血液抽检，乙醇含量为94.8mg/100ml。

认定以上事实的证据与一审认定证据一致，本院予以确认。

本院认为，醉酒驾驶是指醉酒状态下驾驶机动车的行为，即只有驾驶机动车的人才能构成危险驾驶罪的主体。公诉机关指控被告人张×文构成危险驾驶罪的证据是被告人在被带回交警队直属大队后做的呼气式酒精检测和抽取血液乙醇含量的检验，这个检测结果证实被告人张×文当时达到醉驾标准。但做这两个检测时，被告人张×文是乘车人，坐在车辆副驾驶位置，而不是在驾驶车辆。而在这之前，被告人在驾车时是否达到醉驾标准，构成醉驾，公诉机关没有相关证据予以证实。一审法院在现有证据不能得出唯一结论的前提下，认定被告人构成危险驾驶罪，判处被告人拘役一个月是错误的。被告人张×文之上诉理由，依法予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项，第一百九十五条第(三)项之规定，判决如下：

被告人张×文无罪。

本判决为终审判决。

审　判　长　　季　××

审　判　员　　刘××

代理审判员　　胡××

二〇一四年六月十二日

书　记　员　　张×